דיני מכרזים: זריקת עידוד לעקרון השוויון

בית המשפט המחוזי בחיפה, בראשותה של השופטת שושנה שטמר, ביטל את זכייתה של חברת סינרג'י כבלים בע''מ במכרז של חברת חשמל לאספקת כבלי נחושת בסך של כ-6.2 מיליון שקלים לשנה. 
בית המשפט קבע כי חברת יאיר דוחובני כבלים, אשר יוצגה על ידי עו''ד יואב ביין,  הינה הזוכה במכרז. בית המשפט קיבל את הטענה, כי פרשנותה של חברת חשמל וסינרג'י את תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ) שגויה ופוגעת בעקרונותיהם הבסיסיים של דיני המכרזים. מדובר כאן בהחלטה עקרונית ורוחבית בדיני מכרזים, הקובעת את הניתוח הנכון של תקנות העדפת תוצרת הארץ. 

בשנת 2010 פרסמה חברת חשמל מכרז פומבי בינלאומי לאספקת כבלי כוח בסך של כ-6.2 מיליון שקלים לשנה. כשנפתחו ההצעות התברר, כי חברת יאיר דוחובני כבלים הציעה את ההצעה הנמוכה ביותר והצעתה של חברת סינרג'י כבלים בע''מ הייתה גבוהה מזו בכ-7%. 

למרות זאת, חברת חשמל קבעה, כי הזוכה במכרז הינה חברת סינרג'י. חברת החשמל קבעה כי על אף שסינרג'י לא עומדת בתנאי שלפחות 35 אחוז ממחיר מבוסס על מרכיב ישראלי כדרישת התקנות הרי היא הזוכה במכרז. חברת החשמל קבעה, כי ישנן נסיבות חריגות בנוגע לסינרג'י ולכן צריך לתת את המכרז לסינרג'י ותוך כדי כך לאמץ כלל מהפסיקה האמריקאית, לפיו כאשר מתבצע שינוי מהותי כפול בישראל בחומר הגלם, אשר בין היתר שינה את אופיו של המוצר ויש (למוצרי הביניים) שוק קונים כמוצרים עצמאיים, אזי ייתפש המוצר כמוצר שכולו תוצרת הארץ וככזה זכאי הוא לעדיפויות במכרזים. 

לאור קביעה זאת, גם ניתנה לסינרג'י הרשות להשוות את הצעת המחיר שלה, להצעת דוחובני. כל זאת, על אף שכלל השינוי המהותי הכפול, לא שימש את החברה עד כה.

תקנות העדפת תוצרת הארץ
חברת דוחובני, באמצעות בא כוחה עו''ד יואב ביין, ועורכי הדין יצחק בן אשר ושירה בס רוזן, טענה כי פעילותה של חברת חשמל נעשתה בניגוד לתקנות העדפת תוצרת הארץ שבהן הוכנס מבחן כמותי פשוט של 35 אחוז (מרכיב ישראלי), כאשר ברור מאליו שחומר גלם זר לפי התקנות, צריך להיות מנוטרל ולא להיחשב כמרכיב ישראלי.  נטען שלא ניתן באמצעות מבחן של שינוי מהותי כפול, לגייר חומר גלם זר, הכל כדי לקבל העדפת תוצרת הארץ במכרזים.

כמו כן נטען, שהאינטרסים הקיימים בדיני המכס אינם רלוונטיים לדיני המכרזים, ולכן אין לאמץ כללים מדיני מכס לדיני מכרזים. בין היתר בדיני המכרזים חל עקרון השוויון, הפשטות המהירות והוודאות. המכרז הוא משחק בודד ולכן פגיעה בשוויון על ידי הפרשנות המתבקשת של תקנות ההעדפה יוצרת פגיעה אנושה בשוויון. פרשנות המוצעת תגרום גם לאי ודאות לסרבול ולפגיעה בהליך המכרזי. לעומת זאת, בדיני המכס חל עקרון ההדדיות – כלומר שוויון בין המדיניות כאשר כל אחת מן המדינות (והחברות שמקורן בה) נהנית באותה צורה מכללי המקור. ומדובר בריבוי עסקאות של כל מדינה.  

תחרות חופשית
עוד נטען שבעולם הגלובאלי של – 2013, יש דווקא לעודד חברות להתחרות בתחרות חופשית ואין לרווח את ההעדפות מעבר לנקוב במפורש בדין. דווקא תחרות תגרום לחיזוק תוצרת הארץ. תעודד יצירת מוצרים שהם ברי תחרות ויש להם ערך מוסף (הכולל חידושים ישראליים) ושאין צורך לתמוך בהם. עוד נטען כי אין במקרה זה שום נסיבות חריגות וכי ועדת המכרזים אינה יכולה להחליף את המחוקק על ידי יצירת כללים מיוחדים שיטיבו עם חברה מסוימת.

בית המשפט קבע, כי התקנות מאזנות בין שני אינטרסים מנוגדים, בין הצורך להגן על תוצרת הארץ לבין הרצון לאפשר משק שיש בו תחרות חופשית המחייבת פתיחות לייבוא והסדרים הדדיים בין מדינות, שכן זו תביא לחיסכון למשק הישראלי כיוון שהמחירים שיתקבלו במכרז שוויוני יהיו הזולים והמיטביים, והתוצאה תהיה הוזלת המוצר בארץ. משנקבע איזון זה בתקנות, אמוץ כלל אמריקאי מפר איזון זה לא יכול להתקבל.   

כמו כן, נקבע כי החלת פרשנותה של חברת סינרג'י וחברת החשמל תביא לכך כי עקרון קבלת המחיר המיטבי תיפגע, כך שהקופה הציבורית תפסיד מהעניין שכן חברת חשמל הינה גוף ציבורי. לבסוף, קבע בית המשפט כי זכייתה של חברת סינרג'י במכרז מבוטלת, וחברת דוחובני הינה הזוכה. כמו כן, בית המשפט חייב הן את חברת חשמל והן את חברת סינרג'י בהוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסך של 50,000₪. (את סינרג'י ייצג עו"ד יוסי לוי, את חברת החשמל עו"ד שוקי חורש ממשרד ש. הורוביץ).

 

•עו''ד יואב ביין,  שותף מייסד במשרד עורכי הדין פרופ' ביין ושות