3.7 מתוך 5.0 (מספר מדרגים 3)

צעירה שבלתה במועדון, קיימה יחסי מין עם מספר רב של גברים לעיני כל השאר.
הרושם הוא שהיא הייתה שיכורה. בתחילה היא טענה להסכמה,  ובהמשך לכך שהייתה שיכורה ולא מודעת היטב למה שהתקיים במקום.

רבים מבכים את אובדנו של מחלק המוסר של משטרת ישראל.

במאמר זה נסקור את האירועים במועדון, לפחות כמו שהם עלו בתקשורת, ונבחן את שאלות רלוונטיות.

האם יש אחריות פלילית לאירועים?
נשאלת השאלה האם ניתן להאשים מי מהשותפים לאירוע בעבירות פליליות למרות העובדה שהבחורה הודתה בפה מלא שהסכימה לקיום יחסי המין? ומהי האחריות שחלה על בעלי המקום ומפיצי הסרטונים?
משום מה, על אף שהאירוע ב"אלנבי 40" מעורר תגובות לרוב - הדיון המשפטי נוטה להפחית מעצמת האירועים.
ראשית, מועדון הוא מקום ציבורי.
שנית, קיום יחסי מין במקום ציבורי בפני קהל גדול  מעלה את השאלה האם כך היינו רוצים את המרחב הציבורי שלנו.

לפי המשטרה, מדובר באירוע שבו כמעט רק שאלת ההסכמה של הבחורה נמצאת על המוקד. יאמר, כי דבר זה אינו נכון. הבחורה אינה הדמות היחידה באירועים. רלוונטיים גם: הגברים, המועדון, הצופים מעבירי סרטונים ועוד.  
המשטרה פעלה כך, שכביכול אם יש "הסכמה" לקיום יחסי המין על הבר לעיני כל, אז "הכל בסדר", כלומר: לא מדובר באירוע פלילי, ולכן אין צורך להפעיל את החוק הפלילי אלא רק היבטים של רישוי העסק.

אולם, המציאות מורכבת הרבה יותר. החוק המוכר לנו לא מעוניין במציאות של קיום יחסי מין על דלפקים במועדונים –  גם עם הסכמה ולבטח ללא הסכמה.  
בהתחשב באמור, ניתן לומר כי יש כאן אירוע פלילי גם אם הבחורה הבינה והסכימה.

הסכמה או אי הסכמה - שני מצבים אפשריים

אם יש הסכמה ליחסי המין:
כאן יש להניח כך - הבחורה שיכורה אך מבינה די הצורך את המתרחש סביבה. מכאן נוצר הרושם (וכך גם עולה מדיווחי התקשורת, לפחות הראשוניים) כי מדובר באירוע בהסכמה. (בהמשך ישנו שינוי קו).
למרות זאת, האירוע עדיין טומן בחובו מספר אירועים פליליים, גם אם לא ניתן להגדירם כ"אונס":הבחורה וכמוה הבחורים עברו עבירה פלילית של "מעשה מגונה בפומבי".
כותרתו של סעיף 349 לחוק העונשין היא: "העושה מעשה מגונה בפומבי בפני אדם אחר", והוא אינו מתיר לאף אחד את הזכות להתפשט או לקיים יחסי מין בפרהסיה במקום ציבורי.

בהקשר זה ראוי לציין, כי גם בעלי המקום יכולים להיות מואשמים באותה העבירה (סעיף 350 לחוק העונשין  - גרם מעשה מגונה בפומבי), כיוון שמוטלת עליהם האחריות למנוע אירועים מסוג זה במועדון. 

באשר לצופים, ברור שבהיבט המוסרי אין ספק, כי יש להם חלק במעשים בעידוד ועוד. הנוסח המשפטי הוא פשוט - "גרם מעשה מגונה" - זאת, אם יש במעשיהם (בהנחה שמדובר 'רק' צפייה) משום עידוד. אם יש עידוד פעיל - אין ספק שמתבצעת העבירה הפלילית.

אמנם קשה לראות כיצד ניתן להגיש נגדם כתב אישום, אף שבהיבט המוסרי אין ספק כי יש להם חלק במעשים הנלוזים תחת הנושא של גרם מעשה מגונה. זאת, אם יש במעשיהם משום עידוד. 

על שולחי הסרטונים חל חוק ספציפי - מדובר בחוק הטרדה מינית, בעצם הפצת סרטון ללא הסכמה מפורשת של המצולם בו. עם זאת, השולחים יכולים בהחלט לטעון להגנתם שהמעשה שבוצע בפומבי מלמד על הסכמת הזוג להפצת הדברים. אלא, שהחוק החדש דורש הסכמה פעילה לשליחה ולא ניתן לראות בהתנהגות זו או אחרת כהסכמה.  

אם לא ניתנה הסכמה אמיתית לקיום יחסים:
תסריט שני: הבחורה הייתה שיכורה והסכימה ליחסים בשל השפעת השכרות, כלומר: בחוסר מודעות. במצב כזה ייתכן שמדובר באונס – פשוטו כמשמעו. 

החוק מחייב את הסכמת הצדדים המפורשת לקיום יחסי מין וחוסר התנגדות אינו מעיד על הסכמה. ויודגש: אין כל חובה להתנגד לקיום יחסי המין, החובה היא לקבל הסכמה.
הסכמה מתוך שכרות מוחלטת אינה יכולה להיות הסכמה אמיתית, ולכן בהחלט אפשר לטעון שמדובר באונס, שכן  אין כאן הסכמה כלל.

ביחס לגבר, אין כל שינוי במסקנה דלעיל  אם הוא שיכור או לא, שכן שתיה מרצון רק מלמדת על "כניסה למצב", ולכן האחריות היא מלאה.

הסכמה חופשית ומרצון
לפי הפסיקה, ההסכמה ליחסי המין חייבת להיות מלאה (מעין חוזית יש שיטענו), כלומר: חופשית ומרצון. ללא שלילה של הרצון בסיוע אלכוהול וכד'.

הגברים שקיימו יחסי מין עם הבחורה, יוכלו לטעון להגנתם שחלה "טעות במצב הדברים"- טענה שמשמעותה כי נדמה היה להם שהבחורה הסכימה ליחסים לנוכח התנהגותה. או אז הם יצטרכו להוכיח התנהגות ומעשים ספציפיים מצד הבחורה, המעידים על הסכמה. 

כל אלו שיטענו שגם הם היו שיכורים  - יתקשו לטעון את הטיעון הנ"ל בשל העובדה שאם העבריין נכנס למצב של שיכרות - אין משמעות כלל לטובתו בנושא.

בהנחה שגרמו לבחורה להשתכר: האם מדובר באונס?
כאן כדאי לציין, כי אם אותם בחורים הובילו את הבחורה להשתכר כדי שלא תוכל להתנגד להם, זהו אונס לכל דבר, שכן כל שימוש בסם אונס או בסם שנועד לעורר את הליבידו תוך שלילת הרצון העצמי עשוי להוביל לאישום באונס.
לפי הסנריו הזה, בעלי המקום ועובדיו, שאפשרו לבחורה השיכורה לקיים יחסים על הבר, עלולים למצוא עצמם מואשמים בשידול לאונס. אם אלו סיפקו אלכוהול לבחורה ללא תשלום מתוך ציפייה ש"תעורר את המקום" באופן של קיום יחסי מין - מתוך הכרות עם המקום ועם הבליינם האחרים, הרי שניתן לומר כי הם עבריינים ראשיים באונס.

טעות במצב הדברים ועצימת עיניים
אם אין הכנסה למצב של שכרות - בעלי המקום יוכלו לטעון להגנתם, כי טעו במצב הדברים כיוון שחשבו שהייתה הסכמה הדדית לביצוע היחסים, אך כאן עולות מספר שאלות: האם בעלי מקום ציבורי רשאים בכלל לאפשר מציאות של קיום יחסי מין פומביים לעיני כל הנוכחים? האם אין כאן משום "עצימת עיניים"? האם לא מוטלת עליהם החובה לשמור על האורחים במקום ולדאוג לביטחונם? 

ביחס לצופים שעודדו את המעשים, בהחלט ניתן לומר שהם עבריינים לכל דבר, השאלה היא האם העבריינות שלהם עוברת את גרם מעשה מגונה. ניתן לטעון שהם היו מעורבים בשידול לאונס בעצם העידוד שהעניקו למעשים - אפשר גם לטעון לכך שמדובר "סיוע" לדבר עבירה של אונס.

האם הם היו שיכורים? כאן אין כל שינוי בגישה - עצם זה שהם הכניסו עצמם למצב של שיכרות לא יקנה להם הגנה, ולא אחת ימנע מהם טיעון של טענות הגנה בהמשך.

טיעון אפשרי נוסף הוא לפי חוק "לא תעמוד על דם רעך", הקובע כי אסור לאדם לצפות בעבירה ולא לנקוף אצבע לסיוע לנפגע. לאחרונה, נעשה בחוק זה שימוש ניכר ביחס לאנשים שצופים מנגד במעשה עבירה, וניתן להרשיעם בכך גם אם לא ביצעו כל מעשה פעיל בעצמם.  

לסיכום, ניתן לראות ששאלת ההסכמה היא שאלה מורכבת ובהחלט יהיה קשה למדינה להוכיח, כי בוצע בבחורה אונס, כפי הגדרתו בחוק העונשין. לבטח כאשר התלונה היא כבושה (מגיעה באיחור ואחרי השפעות) . עם זאת, ניתן לומר כי יש אחריות פלילית לצדדים  הנוגעים בדבר.

מה שחשוב ביותר לדעת הח"מ, הוא המשמעות עבור "משתתפי האירוע" ובעלי המקום. מי שמעודד ויוצר את התנאים למעשה שכזה עלול למצוא את עצמו כנאשם בפלילים.

 

 

* עו"ד מוטי אדטו עוסק במשפט פלילי.

** המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.