שופט ביהמ"ש העליון, יורם דנציגר, הגיע לפני מספר ימים לכלל מסקנה כי מתקיימות הנסיבות המצדיקות את עיכוב ביצועו של עונש המאסר בן שבע השנים שנגזר על הנשיא לשעבר משה קצב . עונש מאסר בן שבע שנים מהווה ענישה ממשית וממושכת, שעל דרך הכלל לא ימהר ביהמ"ש הדן בבקשת עיכוב הביצוע לעכב. נשאלת השאלה מה בכל זאת עמד בבסיס החלטתו של כב' הש' דנציגר בשעה שהורה על עיכוב ביצוע של עונש מאסר בן שבע שנים, האם מדובר בפרקטיקה נוהגת, ומה משמעות ההחלטה במישור הפרקטי והמשפטי.
הנוסחא להכרעה בבקשות מסוג זה ( אשר פורטה בהרחבה בפסה"ד המנחה בעניין שוורץ – עליו התבסס ביהמ"ש גם במקרה זה)- אינה באמת מורכבת. מדובר בשאלה פשוטה , אשר בוחנת את המוטיבציה ואת היכולת של הנאשם שהורשע בדין להימלט מריצוי עונשו ותשלום חובו לחברה.
נדמה שאין צורך להכביר מילים אודות החשיבות שבאכיפת הענישה הנגזרת על ידי בתי המשפט כצורך בסיסי לקיומה של מסגרת חברתית תקינה. לא נרחיב בדברים אודות סוגייה זו כאן, אך בתמצית נאמר כי חברה שבה החלטות שיפוטיות אינן מכובדות ונאכפות סופה איבוד האמון שרוכש הציבור למוסדות החברה והשלטון ,שתוצאותיו, בטווח הרחוק, עשויות להיות נטילת החוק לידיים ,כאוס והתפרקות של המסגרת החברתית .
באופן גס ניתן לומר כי אדם שמנהל משפט הוכחות , משקיע זמן מאמץ וכספים באמונה שלמה כי יוכיח צדקתו וזכאותו הוא לרוב אדם בעל מוטיבציה נמוכה יותר להימלטות מאשר אדם שכבר הוחלט לגביו כי הוא אשם.לכך יש להוסיף את המימד המוחשי של עונש המאסר, אשר הופך במעמד גזר הדין מבקשה כללית של המדינה ,לקביעה ממשית של ביהמ"ש .
אם במעמד ניהול המשפט מתקיימים אחוזי סבירות מסוימים לזיכויו של הנאשם, ועוד אחוזי סבירות נוספים לכך שגם אם יורשע ייגזר עליו עונש שאינו עונש מאסר, הרי שבמעמד גזר הדין פוחתים באופן משמעותי הסיכויים לזיכויו בערכאות הערעור (אשר אינה נוטה להתערב בנקל) וכן עומד מולו עונש מוחשי. ככל שהעונש שנגזר על הנאשם קשה וממושך יותר, כך גוברת המוטיבציה של הנאשם המורשע להימלט מריצויו.
השאלה האחרת שנבחנת היא שאלת היכולת המעשית להימלט מריצוי עונש המאסר. ההמלטות משמעותה בדרך כלל היעלמות ו"ירידה למחתרת ", עד להתיישנות העונש שנעה בין 3 שנים לעבירה מסוג חטא עד 20 שנים לעבירה מסוג פשע.
בהינתן כי מדינת ישראל אינה פדרציה של 50 מדינות, וכל כולה 7.5 מיליון תושבים המתגוררים על פני 22 אלף קילומטר רבוע, נוטים מרבית ה"נמלטים" לצאת את גבולות הארץ למדינה אחרת, גדולה יותר, עימה אין למדינת ישראל הסכמי הסגרה - ומסתתרים שם. לאור האמור, בבחינת שאלת ה"יכולת" להימלט מגזר הדין, יבחן ביהמ"ש, בין היתר, את הקשר והזיקה של האדם למדינת ישראל (משפחה ילדים הורים), יכולת העמידה הכלכלית בביצוע מהלך מסוג זה, ויכולתו לצאת את גבולות הארץ בהיחבא תוך שימוש בדרכון וחזות מזויפים.
איבוד החירות ושהייה תחת משטר קפדני בתוך כותלי בית הסוהר וודאי אינה נעימה לאיש. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בתקופה כה ממושכת של שבע שנים, ועוד יותר כאשר מדובר בנשיא המדינה, אדם שכיהן בתפקיד הבכיר ביותר במדינה והורגל בוודאי באיכות חיים הרחוקה מרחק שנות אור משגרת היום יום בבתי הסוהר. בנוסף, יש שיטענו כי מדובר בוודאי באדם בעל אמצעים וקשרים רבים, אשר מאפשרים לו במידת הצורך להימלט אל מחוץ לגבולות המדינה .
מנגד, ניתן לטעון כי מדובר באדם מוכר וידוע, שבוודאי קשה לו יותר מאחרים "לרדת למחתרת" ולהעלם בתוך גבולות המדינה, או לדלג בקלות על המאבטחים בנמלי הכניסה והיציאה לישראל. יש שיטענו כי שאלת ההימלטות מהדין אינה כלל מעשית עבור אדם במעמדו של הנשיא לשעבר קצב, גם אם המוטיבציה שלו, בפרט לאור הענישה הכבדה והאמירות הקשות בפסה"ד שניתן על ידי ביהמ"ש המחוזי - עשויה להיות גבוהה למדי.
שופט ביהמ"ש העליון נימק את קביעתו בהסתמך על כך שקיים סיכוי אפשרי שהטענות המועלות בערעור יתקבלו, באופן כזה שעשוי אף להוביל לכך שהנשיא לשעבר לא יצטרך לרצות את עונשו מאחורי סורג ובריח. השופט מוסיף ומציין כי הנשיא לשעבר היה משוחרר במהלך ניהול משפטו ללא כל תנאים מגבילים והקפיד להתייצב לכל אחד מהדיונים שהתנהלו בעניינו. ביהמ"ש העליון ציין עוד כי מדובר באדם ללא עבר פלילי שערעורו עתיד להישמע בקרוב ובכל אלה יש כדי לעורר ספק ביחס לקיומו של חשש להימלטות קצב מאימת הדין.
לגישת השופט דנציגר, ככל שמדובר בטענות כנגד הרשעתו של קצב בעבירות האינוס על פי האישום הראשון, לא ניתן לומר כי סיכויי ערעורו של קצב הינם משוללי יסוד וכי הטענות הנטענות על ידי סנגוריו של קצב ביחס להרשעתו בסעיף אישום זה אינן טענות בעלמא או "טענות בדים".
הטענות גופן, אשר אליהן מתייחס השופט דנציגר, הן טענות משפטיות טהורות, אשר אין לגביהן תמימות דעים בפסיקה. הכרעה בטענות אלה עשויה להוביל לזיכוי של הנשיא לשעבר קצב מעבירת האינוס, תוך הרשעתו בעבירה פחותה באופן של ממש בחומרתה-עבירת "קיום יחסי מין תוך ניצול יחסי מרות" , שהתיישנה זה מכבר.
טענת הסניגורים, כפי שאנו מבינים אותה, היא שחובה על ביהמ"ש הדן בעניינו של נאשם לבחון גם אפשרויות סבירות להגנתו של הנאשם, כאשר הן עולות בברור מחומר הראיות, גם אם הנאשם עצמו (או סניגוריו) לא העלו אותן כקו הגנה במהלך ניהול המשפט.
כאשר נחקר הנשיא לשעבר קצב אודות קשריו עם המתלוננת א', הכחיש בתוקף כי ניהל איתה כל קשר מיני. במהלך ניהול המשפט התבררו טענותיו כשקריות, והובאו ראיות לכך שבין השניים התקיימה מערכת יחסים מינית /רומנטית. מהעדויות עלה כי א' עצמה שיתפה אנשים רבים בקשר המיני אותו ניהלה עם הנשיא לשעבר קצב, מה ששלל את גרסתו של הנשיא והציג טענותיו כשקריות. ואולם, כך טוענים הסניגורים, מהעדפת גרסתה של א' על פני גרסתו של קצב , אודות קיומה של מערכת יחסים מינית, עדיין לא עולה ההוכחה כי היחסים התקיימו בכפייה ובניגוד להסכמתה של א' – יסוד בסיסי וחשוב מהיסודות העובדתיים המרכיבים את עבירת האינוס.
לגישת הסנגורים , גם בשעה שנמצא כי הנשיא לשעבר קצב שיקר ביחס לעצם קיומו של הקשר המיני עם א', עדיין, לא ניתן על בסיס זה בלבד לקבוע כי היחסים המיניים בוצעו שלא בהסכמה. הדברים האמורים אף מתחזקים לנוכח קיומן של ראיות המעידות על כך שהמתלוננת א' בעצמה, בכל דיווחיה הקודמים במשך השנים אודות הקשר עם קצב, לא ציינה דבר על יסוד כפייה פיזית, אלא על עצם קיומו של קשר בעל אופי מיני/רומנטי עם הנשיא לשעבר , תוך שזה מנצל את מעמדו.
לגישת הסנגורים, אשר בשלב זה התקבלה על ידי שופט ביהמ"ש העליון, מוטלת חובה עצמאית על בית המשפט הדן בתיק לבחון גם גרסאות עובדתיות חלופיות וקיימת האפשרות כי בית המשפט יזקק לגרסה עובדתית נוספת שעולה מחומר הראיות, גם אם היא סותרת באופן מוחלט את קו ההגנה הראשוני שהוצג על ידי הנאשם וקרס.
בעוד שבית המשפט המחוזי החליט בפסק דינו לדחות על הסף את האפשרות להיזקק לטענת הגנה חלופית ( לפיה היחסים בין קצב לא' אכן התקיימו- אולם הדבר היה בהסכמה), מבטא השופט דנציגר גישה שיפוטית שונה (המעוגנת גם בפסיקתם של חלק משופטי בית המשפט העליון), לפיה על בית המשפט מוטלת חובה עצמאית לבחון היתכנותה של טענת הגנה חלופית העולה מהעובדות המוכחות לפניו, גם מקום בו קרס קו הגנה ראשוני שנקט בו נאשם וגם אם הנאשם עצמו לא העלה את טענת ההגנה החלופית.
כלומר, גם אם הנאשם איננו מציע הסבר המתיישב עם חפותו, על בית-המשפט לבחון מיוזמתו שלו הסברים אפשריים כאלה . יתרה מזו, על בית-המשפט לבחון אפשרויות סבירות שונות, אפילו אם אינן מתיישבות עם טענות ההגנה של הנאשם וסנגוריו.
משמעות קבלתה של טענה זו במישור הפרקטי של פרשת קצב , עשויה כאמור להוביל לזיכויו של הנשיא לשעבר קצב מעבירת האונס, וכפועל יוצא גם להביא לצמצום משמעותי בעונש שנגזר עליו- עד כדי הסתפקות בענישה שאינה מאחורי סורג ובריח.
במישור המשפטי, עשויה קבלת הטענה לפתוח פתח להטלת חובה מוגברת על השופט היושב לדין, באופן שיצריך ממנו לנקוט גישה אקטיבית יותר במהלך המשפט.
האם הכרעה מסוג זה הולמת את שיטת המשפט האדברסרית הנוהגת במדינתו? לגישתנו התשובה היא חיובית.
אכן במדינה ישראל מקובלת השיטה האדברסרית, (שיטת משפט המקובלת במיוחד בארצות בהן נהוג המשפט המקובל) בה משמש השופט כמכריע פאסיבי על פי עובדות וטיעונים המובאים בפניו על ידי בעלי הדין, ואינו לוקח חלק אקטיבי בחיפוש העובדות והכללים המשפטיים שיש להחיל במקרה הבא לדיון.
יחד עם זאת, ולאור ההרחבות השונות שחלו במשך השנים בכמה שיטות משפט אדברסריות (ושיטת המשפט הישראלית ביניהן) נראה כי הגישה אותה מבטא השופט דנציגר היא גישה העשויה להתקבל.
לאור האמור, ובהינתן כי גם כיום קיימות גישות שונות בקרב שופטי ביהמ"ש העליון, נדמה כי בהחלטתו (האמיצה), טרף השופט דנציגר מחדש את הקלפים, וככל שההרכב היושב לדין בערעורו של הנשיא לשעבר יקבל טענות אילו, עשוי פסה"ד להשתנות במידה ניכרת.
* הכותבת היא מומחית למשפט פלילי.
