4.4 מתוך 5.0 (מספר מדרגים 14)
אגודה עותומנית - האם ה'דינוזאורים' עדיין קיימים ופועלים?

אגודות עות'מאניות - בניגוד לתפיסה כי מדובר ב"דינוזאורים" משפטיים, הרי שאגודות אלו עדיין חיות ופועלות בישראל ולא כגורם שולי.

בחלק מהמקרים מדובר בגופי ענק ציבוריים שהשפעתם רבה בחיי היום יום על כל אחד מאיתנו. קופות החולים הן רק דוגמה אחת בולטת לתאגידים שכאלה. כך גם הסתדרויות והתאחדויות מקצועיות לא מעטות שעדיין נותרו כ"עות'מאניות" (ההסתדרות הרפואית בישראל, הסתדרות המורים, הסתדרות המהנדסים), ארגוני מעסיקים, קרנות מחקר המתוקצבות בסכומים גדולים, איגודים ואגודות בתחום החינוך הפועלים בנכסי נדל"ן גדולים ועוד. קיימות ופעילות (או רשומות ולא ברור אם פעילות) מאות ואולי אלפי אגודות כאלה המתקיימות מתקציבים ציבוריים ו/או מתרומות.

* ניתן לראות את רשימת האגודות העות'מאניות כפי שהיו מצויות בידי משרד הפנים ו/או רשות המיסים, ואשר פורסמו ע"י משרד המשפטים (רשימה לא מעודכנת, שאינה בהכרח נכונה להיום).  

חוק העמותות שנכנס לתוקף ב-1980 יצר גוף משפטי חדש שהחליף את האגודה העות'מאנית, אך הותיר, למעשה, בחיים ובתצורתם המשפטית הקודמת ("העות'מאנית") מאות ויותר גופים שכאלה. זאת, על אף שביהמ"ש העליון הכריז כי דינה של אגודה עות'מאנית "להיות מוחלפת ע"י עמותה לפי סעיף 68 לחוק העמותות" ; (ע.א. 10419/03 תומר דור נ. רמת הדר כפר שיתופי להתיישבות)

העדר פיקוח וביקורת על פעילות האגודות העות'מאניות 

מאחר שחוק העמותות אינו חל עליהן והחוק העות'מאני מ-1909 אינו כולל הוראות מודרניות בדבר חובות דיווח, שקיפות וסמכותיות פיקוח עליהן- אגודת אלה מתנהלות ללא רגולציה ופיקוח. שכן, אגודות אלה הן מחוץ לתחום ביקורתו ופיקוחו של רשם העמותות. לפיכך, מי מביניהן שאינן נתונות לביקורתו של החשב הכללי (משרד האוצר) או מבקר המדינה (בתפקידן הציבורי ותוך שימוש במשאבי ציבור), הרי שלמעשה אף גוף פיקוח אחר (מטעם הציבור) לא מקבל דריסת רגל, מידע ושקיפות במהלכיהן, ניהולן ואסיפותיהן של אגודות אלו. לעתים גם חבריהן הרשומים וציבור מסוים האמור ליהנות מפעולותיהן ונכסיהן אינם יודעים כיצד הן מתנהלות ומי באמת ואיך שולט בהן. 

תאגידים 'חדשים' למול האגודות העות'מאניות

המצב המשפטי הנוכחי הוא אפוא סוג של "אנומליה" וחוסר איזון בין הגופים השונים שלא למטרות רווח; מצד אחד- קיים סקטור ציבורי של תאגידים "חדשים" המפוקחים בכבדות ובאינטנסיביות גוברת מדי שנה ושנה ע"י רשם התאגידים ( עמותות וחברות לתועלת הציבור-חלצ"ים), ומצד שני, הסקטור של התאגידים "הישנים" שהוקמו לפני 1980 "האגודות העות'מאניות" שחופשיות מדיווח, פיקוח ,בקרה ושקיפות. זאת, על אף שאין הבדל בין מטרותיהם, פעילותם והעניין הציבורי בהם.

קיים קונצנזוס משפטי במשרד המשפטים וגם בקרב מרבית חברי הכנסת שקרובים לעניין, כי מצב זה בלתי רצוי, בלשון המעטה.

הצעות חוק שמטרתן השוואת מעמד

ואמנם, מזה כשנתיים מונחות על שולחן הכנסת וועדת השרים לענייני חקיקה, הצעות חוק שמטרתן להשוות את מעמדן של האגודות העותמאניות לאלו של עמותות וחברות לתועלת הציבור, ולהכפיפן להוראות חוק העמותות ולפיקוחו השוטף והאפקטיבי של רשם העמותות ברשות התאגידים.

כך, מדברי ההסבר להצעת חוק האגודות העות'מאניות (רישום ופיקוח), התשע"ד-2014, אשר הונחה על שולחן הכנסת ב- 2014 עולה, כי למרות התקדמות ניכרת שבהרחבת הרגולציה והפיקוח על עמותות וחלצ"ים (חברה לתועלת הציבור), נותרו ה"אגודות" חופשיות מחובות שקיפות, דיווח ובקרה שבחוק. הצעות חוק אלו טרם זכו לאוזן קשבת וקידום אצל הפוליטיקאים מקבלי ההחלטות. ככל הנראה, משיקולים ויחסי כוחות פוליטיים. לפיכך, לא ברור אם אכן יקודמו גם בשנים הקרובות.

תאגידים מלכ"ריים המאופיינים ב"בעיית הנציג"

כשמדובר בתאגיד שיש בו מספר משמעותי או רב של חברים (עמותה) או בעלי מניות (חברה), שלכל אחד מהם יש, אם בכלל, חלק קטן בבעלות - אין בכוחו של כל אחד מה"חברים" לשלוט אפקטיבית על ניהולו ומנהליו. כך שהמנהלים הם אלו שלמעשה שולטים בו כראות עיניהם. קיים חשש, כי יעדיפו את ענייניהם (האישיים), או את ענינו של מישהו מסוים מקרב החברים, על פני האינטרס של כלל החברים/ בעלי המניות ויפעלו שלא למטרות התאגיד המלכ"רי, אף לא למקסום התרומות/ התקציבים שהועברו לו למטרות ציבוריות.
העדפה כזו עלולה לבוא לביטוי בניהול לא יעיל, בצריכת טובות הנאה על חשבון התאגיד וכיוצא באלה. חשש זה זכה לכינוי 'בעיית-הנציג'".

"בעיית הנציג" מחריפה שבעתיים כשמדובר באגודה עות'מאנית, שאינה תחת פיקוח ובקרה של הרגולטורים (רשמי העמותות/ההקדשות) ולכאורה לא חייבת דיווח ובקרה לאיש. זאת, על אף שעצם היווסדה וקיומה הוא לטובת הציבור והציבור במקרים רבים הוא שמממן אותה ואת שכר מנהליה.


כלי רגולציה ופיקוח ישירים מכח החוק ; החוק העות'מאני על האגודות 1909 ו - חוק העמותות  

הממונה על המחוז במשרד הפנים השואב סמכותו מהחוק העות'מאני 
לכאורה, על פי החוק העות'מאני על האגודות, הממונה על המחוז במשרד הפנים הינו הסמכות לקבלת אישורי דיווחי האגודה לגבי תקנונה ותיקוניו, זהות חבריה מנהליה, כתובתה וכו'. כמו-כן, הזכות לדרוש מידע מספריה, דו"חותיה וספרי החשבונות שלה.

על בסיס מדיניות ופרשנות החוק העות'מאני, נשמרת לו הסמכות והזכות להתערב לגבי תקנונה ותיקוניו, החלטות מוסדותיה וכו', ובמידת הצורך אף להפעיל כלי בקרה ופיקוח נוספים. ואולם, למרבה הצער, הוא כמעט שלא נהג או נוהג לנקוט אותם.
ואילו הרגולטור רב העוצמה והמשאבים המתאים לכך רשם העמותות - חוזר וטוען כי אין לו סמכות לפעול ולבקר אגודות שכאלה. 

רשם העמותות (בסיס סמכותו - חוק העמותות) 
חוק העמותות קובע בסעיף 62 כי: "אגודה קיימת שלא ביקשה להירשם כעמותה, רשאי הרשם למחוק אותה; על הליך המחיקה ועל החיאת האגודה לאחר מחיקתה יחולו הוראות סעיפים 368 ו-369 לפקודת החברות, בשינויים המחויבים."

לא ברור אם ועד כמה הרשם מקפיד לעשות בסמכותו זו. ככל הנראה, הוא נהג לממש אותה באותם המקרים בהם התברר לו ממקורות נוספים, כי בבעלות/ בחכירת האגודה נכסי נדל"ן או נכסים אחרים שיש חשש כי יעברו לידיים פרטיות ו/או בנסיבות שנטענו והוכחו לו בדבר העדר פעילותה.

הליך כזה, אם יינקט ע"י הרשם, מחייב את האגודה להגיב ולפעול כולל הבהרת  השימוש שהיא עושה בנכסיה. בנוסף, בהליך כזה קיים סיכוי סביר, כי אם יש בה אינטרס משמעותי כלשהו (ולו לחבריה בלבד) היא תוכפף לבסוף (אם אינה אגודת ארגון עובדים או מעבידים) לביקורתו ופיקוחו של רשם העמותות. ואולם, גם הליך מחיקה אינו מביא בהכרח לחיסול סופי של האגודה (פירוקה), וניתן לעתור לביהמ"ש ל"החייאתה" של האגודה. עתירה הפונה באותו זמן לרישום האגודה כעמותה תיענה בדרך כלל בחיוב ע"י רשם העמותות ולפיכך גם ע"י ביהמ"ש. 

לכן, יש לכאורה תכלית ושיניים לסמכות זו מלבד כלפי ארגוני עובדים ומעבידים (לגביהם קיים סעיף ספציפי שמקורו פוליטי, המקנה להם הזכות להישאר ככאלה, ושוב - הם מוגנים מפני צעדים אלה ומפני רגולציה ופיקוח ציבורי ככלל). לא ברור מהי ההצדקה ל"הגנה" זו שמקורה בחוק "קדום" ולא עדכני, אך זו לשון המחוקק נכון ל- 2016 .

ביקורת ופיקוח שיפוטיים  
מצב בלתי רצוי זה של מיעוט או העדר רגולציה יזומה על אגודות עות'מאניות מטיל לפתחם של בתי המשפט את המלאכה של פיקוח, ולו בדיעבד על פעולות והחלטות של גופי הניהול שלהן. זאת, בהתאם לתיק הספציפי המובא בפניהם, נתוניו ונסיבותיו.
כשנדרשו לכך, בתי המשפט הפעילו ויישמו כלים משפטיים שעיקרם אנלוגיה מדיני התאגידים האחרים; בין של אלו שלא למטרות רווח (עמותות) ובין כאלה שיובאו מדיני התאגידים למטרות רווח; דיני החברות המודרניים. להלן הפירוט:

שימוש ויישום עקרונות והוראות חוק העמותות ו"כללי הצדק הטבעי" 
בתיק ה.פ. (ת"א) 1145/05 מדינת ישראל משרד הפנים נ. בית אולפנה לאימון מורים – אגודה עותמנית  הממונה על המחוז במשרד הפנים לא התכחש לסמכותו, נקט יוזמה, ופנה לביהמ"ש בתביעה לסעד, שיצהיר כי החלטות אסיפה כללית של אגודה עות'מאנית נוגדות את החוק, ומשכך - בטלות. באותה התביעה התבקש ביהמ"ש לתת סעד של צו מניעה קבוע האוסר על מימוש החלטות האסיפה הכללית של האגודה לגבי העברת נכס מקרקעין שלה אגב פירוקה.

המדובר היה בנסיבות מיוחדות וחמורות; חברים מסוימים באגודה פעלו והתיימרו לקבל החלטה באסיפה כללית מעוטת משתתפים, כך שתאפשר לה להעביר נכס מקרקעין בעל ערך כספי רב לבעלותם. קודם לכן התכנסה האסיפה הכללית שלה והחליטה, כי עם פירוקה יועבר רכושה בהתאם להחלטות באסיפה הכללית.

פעולה זו ננקטה באגודה הנ"ל לאחר שנציג רשם העמותות הודיע לחבריה, כי מאחר שהיא לא ביקשה להירשם כעמותה, הוא מתעתד למחוק אותה מהרישום בהתאם לסמכותו שבס' 62 לחוק.

בראשית הכרעתו בית המשפט אשר את טענות משרד הפנים, ואף הדגיש את סמכויותיו כמי שמופקד על ביצוע החוק בהתאם לסעיף 19 לחוק האגודות; כי אם נוכח לדעת כי מתרחשת פעילות בלתי חוקית כלשהי בקרב אגודה מסוימת, הרי שלא זו בלבד שזכותו לפעול כנגדה להסרתה,  אלא שחובתו לעשות כן. 

בנוסף, ביהמ"ש נתח והשווה את של מטרותיה ותכליותיה אגודה עות'מאנית לאלו של עמותה, ומצא כי הן זהות לכאורה; שתיהן מוקמות ופועלות לרווחת הציבור או חלק ממנו (מטרות ציבוריות) ,להבדיל מהשגת רווח, או טובת הנאה חומרית אחרת של מי מחבריה. לכן, קבע כי :"משכך, אך טבעי הדבר, כי הזכות השיורית של נכסיה מוקנית לציבור". לפיכך גם הסיק, כי: "היעדרו של סעיף מפורש בחוק האגודות הקובע כי חלוקת רכוש האגודה לחבריה הינה אסורה, אינו מלמד דבר, שכן איסור זה נלמד מכללא מכח מטרת הקמת האגודה ופעילותה הוולונטארית שלא לשם השגת רווח כלכלי." 

ביהמ"ש נענה אפוא לסעד המבוקש ע"י הממונה על המחוז, ונתן פסק דין הצהרתי הקובע כי החלטת האסיפה הכללית של האגודה, הקובעת כי נכסי האגודה יועברו עם פירוקה לחבריה - בטלה ומבוטלת. 

כן הוציא צו מניעה קבוע האוסר על האגודה וחברי האגודה שנותרו (לאחר סילוק אחרים) להעביר את נכס המקרקעין בעל הערך שבבעלות האגודה לידי החברים שנותרו ו/או מי מטעמם. 

כך ניתן תוקף ומענה ליוזמת משרד הפנים למנוע ניהול לא תקין והעברת נכס הנדל"ן רב הערך של האגודה לידיים פרטיות. 

כלי חשוב שבתי המשפט הכשירו ופיתחו לצורך בקרת פעולות (או מחדלים - התנהגות פאסיבית, מקום שנדרש לפעול) והחלטות של אגודות עות'מאניות הוא "התביעה הנגזרת"; זהו הליך משפטי המאפשר לבעל מניות לתבוע צדדי ג' או אפילו גורמים בחברה עצמה בשם החברה ובמקומה

פיתוח ויישום כלי בקרה ופיקוח מדיני החברות המודרניים; 
כלי חשוב שבתי המשפט הכשירו ופיתחו לצורך בקרת פעולות (או מחדלים - התנהגות פאסיבית, מקום שנדרש לפעול) והחלטות של אגודות עות'מאניות הוא "התביעה הנגזרת"; זהו הליך משפטי המאפשר לבעל מניות לתבוע צדדי ג' או אפילו גורמים בחברה עצמה בשם החברה ובמקומה. זאת, על אף שיש בכך פגיעה לכאורה בעקרון "האישיות המשפטית הנפרדת" של החברה ובעקרון "אי ההתערבות" המונע, בדרך כלל, מבעלי המניות של החברה התערבות ישירה בניהולה כולל האפשרות לתבוע בשמה ובמקומה את זכויותיה.  הגשת תביעה נגזרת דורשת הליך של אישורו המקדמי של ביהמ"ש.

וכך פיתחה הפסיקה כלי זה לגבי אגודות עות'מאניות; 

בבג"ץ 6627/98 נוימן נ' רשם האגודות השיתופיות (פ"ד נ"ד (5) 299, 308 (2000) קבע כב' השופט חשין, כי יש מקום להכיר בזכותו של חברה באגודה שיתופית לתבוע תביעה נגזרת בשם האגודה השיתופית בה הוא חבר. בפסק דין זה הוא ביסס את זכות ההתערבות על ניתוח "בעיית הנציג" וקיומה באגודה כזו. הוא גם הקיש מדיני החברות לדיני האגודות השיתופיות לגבי האפשרות להגיש תביעה נגזרת מקום בו מתעורר חשש שמא האגודה השיתופית לא תממש זכויות שהיא נדרשת לממשן בשל "בעיית הנציג". 

בהתבסס על בג"ץ נוימן, פסק השופט נסים ישעיה בביהמ"ש המחוזי בתל אביב בבש"א (ת"א) 11745/00 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ ואח', כי ניתן לאמץ ולהחיל את ההלכה שנקבעה בבג"ץ נוימן גם ביחס לאגודות עות'מאניות וחבריהן. שוב, בהתקיים בעיית הנציג. זאת, תוך הדגשת מעמדה ואופי ההסתדרות כאגודה עתירת חברים ורכוש.  

בפסק דין מהתקופה האחרונה חזר ואשר השופט חאלד כאבוב מביהמ"ש הכלכלי בת"א בתנ"ג 9167-02-14 כוהני נ' שירותי בריאות כללית ואח', כי ניתן להחיל את הלכת בג"ץ נוימן על אגודות עות'מאניות דוגמת קופות החולים, מקום בו ישנו חשש מפני "בעיית הנציג" בין המנהלים לבין אלו שרכושם מנוהל (חברי קופות החולים). 

כלי פיקוח שיפוטיים נוספים  
פיתוחי פסיקה שהלכו והשתכללו לגבי הכלי הפיקוחי (הישיר) - התביעה הנגזרת ויישומו כלפי אגודות עות'מאניות הינם רק אמצעי התערבות שיפוטי אחד, ובהחלט יימצאו כלים ואמצעים אחרים שבסיסם באנלוגיה, וכן ייבוא כלי פיקוח מדיני החברות.

עם זאת, לדעתנו הכלים המשפטיים הרלוונטיים לפיקוח וביקורת על אגודות כאלה מגוונים; ראשית, ניתן לפעול גם באמצעות פנייה לרגולטורים כשמתעורר חשד למעשים או מחדלים לא תקינים באגודה או שמסתירה מידע ומתנהלת שלא בשקיפות.
זאת, כדי שידרשו מידע ומסמכים או דו"חות מהאגודה ובמידת הצורך יפעלו כנגדה  ( גם רשם העמותות - ע"י הודעת מחיקה, ככל שמדובר באגודה שאינה "מוגנת").
ככל שהרגולטור אינו מגיב לפנייה, ניתן לעתור לביהמ"ש בעתירה מנהלית כנגדו לאכוף אותו לעשות כן. 

כלי אפשרי נוסף שניתן לשקול הוא תביעה ייצוגית של חבריה ומטעמם כנגד גורם ניהולי באגודה או כנגד צדדי ג' הפועלים לכאורה שלא לטובת ענייניהם של חברי האגודה.
זאת, כאמור, עד שהמחוקק יאמר דברו ע"י הכפפה של אגודות עות'מאניות לחוק העמותות ולביקורתו ופיקוחו של רשם העמותות. 

כלי פיקוח זמין ואפקטיבי נוסף - ביקורת מבקר המדינה 

אגודה עות'מאנית המתוקצבת ו/או ניזונה או מ"כספי ציבור" נתמכת ע"י גוף ציבורי לרבות משרדי הממשלה, עיריות, רשויות מקומיות ואזוריות, גופים העומדים לביקורתו לפי חוק או הסכם של הממשלה עימם, חברות ממשלתיות או תאגידי בת שלהן, או שגופים אלה משתתפים בניהולה -   למבקר המדינה יש סמכות, שבשיקול דעת, להכריז עליה ככזו שנתונה לביקורתו.

סמכות זו נתונה לו מכח חוק מבקר המדינה, והיא אינה מחייבת הסכמת הגוף המבוקר או ועדה כלשהי של הכנסת. מכח החוק למבקר המדינה יש סמכויות נרחבות לקבלת מידע, מסמכים ודוחות מגוף מבוקר ולפיקוח עליו (המחוקק העניק לו סמכויות לא מעטות כשל ועדת חקירה ממלכתית). כ"כ בידיו הסמכות לנקוט סנקציות כנגד הגוף המבוקר אם אינו משתף פעולה, או אם נתגלו במהלך הביקורת ליקויים חמורים.

במשרד מבקר המדינה קיימת פונקציה משמעותית - נציב תלונות הציבור - האמור לטפל מכח החוק בתלונות אזרחים, כולל אנונימיות, על כל מעשה או מחדל הפוגע באדם או מונע ממנו טובת הנאה, בין במתלונן עצמו ובין במי שהוא הסמיכו להתלונן מטעמו. 

פונקציה זו רלוונטית ביותר, וניתן לעשות בה שימוש כדי לשכנע את המבקר כי יכריז על אגודה עות'מאנית כי היא נתונה לביקורתו.
ניתן לראות את רשימת הגופים הנתונים לביקורת המבקר מכח החוק, אשר המבקר הכריז עליהם כי נתונים לביקורתו;

ממש בימים אלה (25.8.16) התפרסמה בעיתון דה מארקר ידיעה, כי היועץ המשפטי של משרד מבקר המדינה שלח מכתב להנהלת תע''א ולעובדים, והודיע להם כי המבקר החליט להפעיל את ביקורת המדינה על אגודת עובדי התע''א, אף שזו אגודה עותומאנית ולא עמותה.
אם הידיעה נכונה הרי שזו דוגמה עדכנית לסמכותו זו והפעלתה.