2.9 מתוך 5.0 (מספר מדרגים 7)
שימוש בזרע של נפטר - בעד ונגד

בית המשפט למשפחה התחבט בסוגיה שהונחה בפניו, האם לתת הצהרה ופסק דין לפיו יוכלו הוריו של המנוח לעשות שימוש בזרעו המוקפא של בנם כדי להפרותו באמצעות אשה ובניגוד לרצונה של  אלמנתו (תמ"ש  31344-09-13).
במסגרת פסק הדין נבחנו סוגיות מוסר, הלכה וירושה שהביאו את מוסד המשפחה למחוזות רחוקים, תוך בחינת רצונו של המנוח תורם הזרע.

הסכמה לנטילת תאי זרע מגוף הנפטר

סיפור המעשה עוסק בחייל צהל שנהרג במהלך שירותו הצבאי, ואלמנתו אשר נשאה לו כמה חודשים קודם לכן נתנה הסכמתה לנטילת תאי זרע מגופו, ושמירתם תוך הקפאתם בבנק הזרע בתל השומר.
בהעדר ילדים ניתן צן ירושה לפיו אלמנתו והוריו הם יורשיו על פי דין, היינו: מחצית מרכושו תעבור לאלמנה ומחצית להוריו. 

תפנית: האלמנה הרתה מגבר שהכירה

לימים לא מרובים הרתה אלמנתו של החייל מגבר אותו הכירה סמוך למות התורם, ונוצר קרע ונתק בין הורי החייל הנפטר-התורם לאלמנתו. 

תביעת הורי הנפטר: המשכיות לאחר מות הבן

תביעת הורי התורם היא  מילוי משאלת בנם הבלתי כתובה, אשר הובעה על ידו, בדבר רצונו בהמשכיות לאחר מותו. ההורים טענו, כי הם מוכנים לקבל על עצמם את מלוא האחריות לצאצא שיולד מזרעו של בנם.
האלמנה התנגדה לשימוש בזרע הנפטר ע"י נשים אחרות

מאידך, האלמנה התנגדה, וטענתה שזרעו של המנוח אינו קניין הניתן להורשה,  ורק לה יש מעמד חוקי להביא ילדים לעולם מזרעו של בעלה לאחר מותו. האלמנה התנגדה לכך שזרעו של בעלה יהא בשימוש של נשים אחרות, ומאידך היא לא רצתה להרות מזרעו. לטענתה, הדבר מנוגד למשאלת המנוח, שלא היה מוכן שילדיו יגדלו  בחיק משפחה שהוא לא נוכח ולא קיים בה. 

האם זרע המנוח הוא קניין הניתן להורשה?

השאלה הראשונית שעולה בעניין זה, היא האם זרעו של המנוח הוא קניין הניתן להורשה.
סוגיה זו הונחה  לפתחו של בית המשפט העליון מפיה של השופטת  ד' ברק - ארז בבג"ץ 4077/12 פלונית נגד משרד הבריאות. בבג"ץ נקבע, כי השימוש בתאי זרע בנסיבות אלה ניתן בשים לב לרצונו של האדם שממנו נטלו, ולא על יסוד עקרונות קניינים.

ואכן, היועץ המשפטי לממשלה נתן הנחיות, לפיהן בין היתר, שימוש בתאי זרע של אדם שנפטר מבוסס על הנחה בדבר רצונו המשוער. ואמנם, בית המשפט בחן את רצונו של המנוח ואת טובתו של הילד העשוי להיוולד, כתוצאה מהליכי השימוש בזרע וההפריה.

גזירה - יתמות מלכתחילה

לפנינו תהליך העשוי להביא לתוצאה של תכנון יתמות מאב, שאין ספק שהיא מצב מאד לא אופטימלי לילד העשוי להיוולד. (ראו בעניין זה מאמרה של  ד"ר רות לנדאו - "יתמות מתוכננת", דילמות באתיקה רפואית).

במקרה הנדון, הוריו של המנוח תמכו את טענותיהם בעמדתו של הנשיא שמגר אשר ראה חשיבות בשמירת הקשר בין הילד שייולד לזהותו של אביו מההיבט  האנושי משפחתי וקניני (ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני).

ביהמ"ש: הורי המנוח ידאגו לילד שיוולד ולכל מחסורו

בית המשפט בחן את העדויות שהובאו בפניו, והגיע למסקנה, שהילד שיולד יזכה להיות נכדם של הורי המנוח אשר ייטיבו עמו וידאגו לכל מחסורו וכי אין חשש לפגיעה בטובתו. 

מעמדה של האלמנה באשר לרצון המנוח

מבחן נוסף שנבחן על ידי בית המשפט הוא בירור רצונו של המנוח תוך בחינת הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, לפיהן אלמנת המנוח היא האדם המתאים לייצג את עמדת המנוח. יצוין, כי להנחיות היועץ המשפטי לממשלה תוקף מנחה אך לא מחייב.
בית המשפט אף נעזר בעמדת המשפט העברי, לפיו אין מעמד מיוחד לבת זוגו של המנוח בעניין אמידת רצונו ודעתו של המנוח.
בית המשפט הביע ספק אם האלמנה היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדת המנוח על רקע העובדה שהיא מצאה זוגיות חדשה, והביאה שני ילדים לעולם.

מסקנת ביהמ"ש: המנוח היה רוצה צאצאים גם מאשה שאינה אלמנתו

בית המשפט בחן את השאלה, האם המנוח היה מסכים להעמיד צאצאים מזרעו לאחר מותו מאשה אחרת שאינה אלמנתו.
בפני בית המשפט הובאו עדויות שתמכו בעמדת ההורים, לפיה בנם המנוח היה מביע את הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו מאשה שאינה אלמנתו, ועל סמך עדויות אלו הגיע למסקנה, כי אילו נשאל המנוח באופן מפורש, היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו, גם מאשה שאינה אלמנתו. זאת, בנסיבות בהן אלמנתו בוחרת שלא להרות מזרעו.

מהי עמדת ההלכה?

בית המשפט בחן את עמדת ההלכה בנושא, והפנה למאמרו של הרב פרופסור יגאל שפרן בתחומין כ' תש"ס "אבהות אחר מיתה", לפיו הוצאת זרע מגוף נפטר גובלת בבזיונו של הנפטר, וקיים איסור לעשות בו שימוש.
גישה אחרת המקובלת יותר, היא גישתם של הרבנים גולדברג ואריאל, לפיה אם ניתן לשער את רצונו של המת, כי יובא צאצא מזרעו לאחר מותו, הרי שאין לאסור זאת.

ביהמ"ש: על המדינה להסדיר הנושא בחקיקה

טענת האלמנה, כי התרת השימוש בזרעו של הנפטר תביא לפגיעה בנורמות החברתיות ובערכים המוסריים עליהם מושתת מדינת ישראל, היא מעניינת,  אך בית המשפט נמנע מלהתייחס אליה תוך הפניית אצבע לעבר רשויות המדינה למצוא את הפתרון לכך בדרך של חקיקה מתאימה, וכל עוד זו לא קיימת, אין מניעה להיעתר לתובענה, לפיה הורי המנוח יקבלו את מחצית המבחנות השמורות בבנק הזרע לצורך הפריית הזרע באמצעות האישה המיועדת.

סוגיה דומה - סוגיית הייבום

סוגיה רגישה וכאובה זו מזכירה לנו את המצב המשפטי אליו נקלעה אלמנה שאין לה ילדים והיא חייבת בייבום מאחיה של בעלה.
בהתאם להלכה היהודית, על אחיו של הבעל להכניס אותה להריון כדי להמשיך את הזרע או לחלצה. (כלומר: להביע סירוב, וזאת במסגרת טקס בו האח חולץ את נעלו והאלמנה יורקת בפניו על כך שסירב לשמש זרע ממשיך לאחיו).

מקור המצווה מצוי בפרשת השבוע בה נזכר, כי לאחר מות בנו הבכור של יהודה, הוא בקש מבנו ליבם את אשת אחיו ולהקים זרע לאחיו.
סימוכין למצוות הייבום ניתן למצוא בספר דברים כ"ה, שם קיימת מצווה לקיים יחסי אישות  עם אשת אחיו של הנפטר כדי להמשיך את זרעו של הנפטר.
התורה ראתה צורך להתחשב באח המת ובזרעו על ידי הקמת זרעו דרך אחיו ואלמנתו, ולכן גדולי ההלכה נתנו היתר לשאיבת זרע מן המת אם תוכח הסכמת הנפטר באופן מפורש ואפילו בדרך אומדנא.