ביום חמישי שעבר, 27.2.20, נתן בג"ץ פסק דין במסגרת עתירה שהוגשה על ידי בני הזוג איתי ויואב פנקס ארד להכיר בהליך הפונדקאות בישראל לגבי זוגות חד מיניים. העתירה הוגשה במקור לפני כעשר שנים ומאז עברה גלגולים שונים עד לפסיקה כיום.
בג"ץ קבע בפסק דינו, כי הסדר הפונדקאות במתכונתו הנוכחית מהווה פגיעה קשה בכבוד האדם בכך שאינו מאפשר לזוגות חד מיניים לעשות שימוש בפונדקאות בישראל, ואף מהווה מסר פוגעני כי משפחה עם אבא ואם הנה משפחה 'עדיפה' על משפחה עם שני אבות (השופט פוגלמן).
עוד קבעה הנשיאה אסתר חיות, כי כמיהתו של גבר להביא ילדים לעולם אינה פחותה מכמהיתה של אשה הסובלת מבעיה רפואית, ומדובר במקרה דנן באפליה "חשודה" הקשורה באופן אינהרנטי לפגיעה בכבוד האדם וחירותו בשל נטייה מינית.
חוק הסכמים לנשיאת עוברים (תשנ"ו- 1996) קובע כי רק זוגות הטרוסקסואליים, גבר ואשה, כשלאשה יש בעיה רפואית בגינה אינה יכולה לשאת את עוברה, רשאים להביא ילדים לעולם באמצעות פונדקאות בישראל
מהו המצב המשפטי בישראל בנוגע להבאת ילדים לעולם על ידי זוגות חד מיניים?
מאז ומתמיד, ע"פ המצב המשפטי בישראל, זוגות חד מיניים לא יכלו להשתמש בשירותי פונדקאות בישראל. חוק הסכמים לנשיאת עוברים [אישור הסכם ומעמד היילוד], תשנ"ו- 1996 קובע, כי רק זוגות הטרוסקסואליים, גבר ואשה, כאשר לאשה יש בעיה רפואית בגינה אינה יכולה לשאת את עוברה, רשאים להביא ילדים לעולם באמצעות פונדקאות בישראל.
בשנת 2017 דחה ביהמ"ש העליון עתירה של נשים יחידניות לעשות שימוש בשירותי פונדקאות, גם ללא קשר גנטי ליילוד. בשנת 2018, הכנסת חוקקה חוק ששינה את המצב החוקי לנשים יחידניות. השארתו באותו מצב לגבי זוגות והורים יחידנים חד מיניים מעמיק את האפליה.
יש לציין, כי הליכי האימוץ בישראל גם כן מוגבלים לזוגות חד מיניים ומאפשרים להורה חד מיני יחידני בלבד לאמץ ילד בישראל. מכיוון שרשימות ההמתנה רבות וניתנת עדיפות לזוגות, המשמעות בפועל היא שכמעט לא מתאפשר אימוץ לזוגות חד מיניים.
זוגות חד מיניים ישראלים נאלצים לפנות לפונדקאיות בארצות הברית וקנדה, בהודו ובארצות שונות במזרח ולשלם מאות אלפי שקלים כדי להבא ילדים לעולם
האם במדינות אחרות מותרים הליכי פונדקאות לזוגות חד מיניים?
אכן, זוגות חד מיניים המעוניינים להביא ילדים לעולם נאלצים לשלם מאות אלפי שקלים ולפנות לפונדקאות במדינות זרות, כאשר אין המצב זהה כאשר מדובר בזוגות הטרוסקסואליים. בכל מדינה ומדינה ישנם תנאים שונים לזכאות לתהליך, כמו למשל קריטריונים של זוגות נשואים או בעלי הסכם חיים משותפים, ועל כן זוגות חד מיניים ישראלים פונים לארצות הברית ולקנדה ולפונדקאיות בהודו ובארצות שונות במזרח.
כעת, בג"ץ עדיין לא פסל את "חוק הפונדקאות" אלא נתן למדינה פרק זמן של שנה בה תהיה לה הזדמנות לבחון האם היא רוצה לתקן את החוק או שבג"ץ יפסוק בעניין
מהו החידוש בפסיקת בית המשפט העליון?
בית המשפט גרס שהאיסור על פונדקאות לחד מיניים בישראל "מריח" מאפליה אסורה. החל מפסק דין דנילוביץ', אשר קבע כי אין למנוע הטבות לבני זוג חד מיניים של עובדי חברת התעופה, קיימת פסיקה עקבית ועניפה של בית המשפט העליון, לפיה אין בסיס לאפליה של זוגות חד מיניים. ברגע שהמצב החוקי מבדיל בין זוגות דו מיניים לחד מיניים, והמצב שהלך והתגבש בשנים האחרונות בעקבות ההכרות בשירותי פונדקאות בישראל לנשים יחידניות, בית המשפט ממליץ כעת למדינה לבחון מחדש את החוק.
בג"ץ רמז, כי החוק אינו חוקתי, כי הוא סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל פי חוקי מדינת ישראל, חוק שאינו חוקתי - פסל. כעת, בג"ץ עוד לא פסל את החוק אלא נתן למדינה פרק זמן של שנה בה תהיה לה הזדמנות לבחון האם היא רוצה לתקן את החוק או שבג"ץ יפסוק בעניין.
נראה כי בג"ץ יצטרך לפסול את ההסדר החוקי כפי שהוא היום, אשר אינו תואם למשטר החוקתי הדמוקרטי במדינת ישראל ופוגע בשוויון
מהן ההשלכות כרגע לגבי זוגות חד מיניים?
מדובר בצעד משמעותי בדרך למאבק של זוגות חד מיניים לקבל את הזכות להביא ילדים לעולם באמצעות פונדקאות בישראל. בשלב הראשון, הח"מ לא משער שיהיו השלכות מיידיות בנושא.
אם המדינה לא תרים את הכפפה ותתעשת בשינוי דרכיה באמצעות תיקון החוק הפוגע בשוויון ותאפשר גם לזוגות חד מיניים להשתתף בהליך של פונדקאות, הרי שבג"ץ יצטרך להידרש לעניין בשנית ולקבוע אם החוק עומד בקנה אחד עם המשטר החוקתי במדינת ישראל וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו או לא. לפי האמירות של שופטי בג"ץ בפסק דין, ניתן לראות שהתשובה היא שלילית, ובג"ץ יצטרך לפסול את ההסדר החוקי כפי שהוא היום, אשר אינו תואם למשטר החוקתי הדמוקרטי במדינת ישראל.
לסיכום, ע"פ פסיקת בג"ץ, ההסדר החוקי בישראל לעניין פונדקאות נגוע באפליה אסורה כלפי זוגות חד מיניים. פסק הדין מהווה אבן דרך במאבק של זוגות חד מיניים להביא ילדים לעולם באמצעות פונדקאות בשראל. עם זאת, העתירה הזו הוגשה לראשונה לפני כעשר שנים ועדיין הדרך לא נגמרה, שכן עוד אין הסדר חוקי חדש. טוב יהיה אם המדינה תפעל לשינוי ההסדר החוקי.
* עו"ד ומגשר גיא אטיאס מתמחה בדיני משפחה, דיני אישות, ירושה ותחומים אזרחיים-מסחרים נוספים
