צילום החטופים: דובר צה"ל
ההסכם לשחרור החטופים ולסיום המלחמה בעזה הוא צומת היסטורי – גם מבחינה מדינית, גם ברמה מוסרית וגם בזווית משפטית מורכבת מול גוף שאינו מדינה. על רקע ההבנות עם חמאס, הפסקת האש והשליטה החלקית ברצועת עזה, נבחנת יכולתה של ישראל לפעול לפי עקרונות שלטון החוק, תוך שמירה על בטחון אזרחיה, על הדין הבינלאומי ועל זכותם של החטופים לחזור הביתה בשלום.
פרטי ההסכם המלאים טרם פורסמו, גם שמות האסירים הפלסטינים שישוחררו במסגרת העיסקה לא נחשפו במלואם, אך כבר ידוע שמדובר בבכירי המרצחים, אך ללא מחבלי הנוחבה שהיו מעורבים בטבח השבעה באוקטובר.
היוזמה עצמה נחשבת למהלך שמקודם על ידי נשיא ארה"ב דונלד טראמפ, שאינו פועל מטעמו של האו"ם אלא ביוזמת הבית הלבן בשיתוף עם חתנו ג'ראלד קושנר ובתיאום עם מצרים, תורכיה וקטאר ונתמך בקונצנזוס מלא על ידי כל מדינות העולם.
תוכן ההסכם שנחתם בשארם א-שייח'
ההסכם לשחרור החטופים שנחתם הלילה (9.10) בשארם א-שייח', בנוכחות נציגים ישראלים, קטארים ואמריקאים, הוא למעשה שלב ראשון במהלך כולל שעשוי לשכתב את ההיסטוריה במזרח התיכון. על פי הפרטים שפורסמו על ידי ממשלת ישראל ומקורות רשמיים בכלי התקשורת העולמיים, ההסכם כולל בשלב ראשון שחרור של החטופים החיים במהלך אחד שצפוי להתרחש בתוך 72 שעות. לאחר מכן, ישוחררו החטופים החללים בפעימות, כאשר חמאס טוען שאינו יודע היכן הוסתרו הגופות על ידי הארגונים אשר שיתפו עימו פעולה בטבח השבעה באוקטובר.
ההסכם ייכנס לתוקף בצהרי היום (ה', 12:00), עם הפסקת אש דו-צדדית והתחלת הנסיגה של כוחות צה"ל ממרכז הרצועה. בהתאם להסכמות, ישראל תמשיך להחזיק בשליטה בטחונית על כ-53% משטח הרצועה – אזורים שבהם צה"ל כבר פרוס – עד שהשחרור המלא יושלם. לאחר מכן, צפויה נסיגה לקו המכונה "הקו הצהוב", שהוגדר על ידי ממשל טראמפ בשבועות האחרונים.
לא תתאפשר כל הפגנת ניצחון מצד חמאס, ובפרט, לא יתקיימו טקסי השחרור התעמולתיים שבהם נאלצו אזרחי ישראל לצפות בשחרורים הקודמים. גורמים בטחוניים בישראל מסרו כי קיימת אינדיקציה לכך שהחטופים עצמם כבר עודכנו על ההסכם וכי ארגון הטרור חמאס החל להיערך לשחרור מבחינה לוגיסטית.
בבתי החולים בישראל נערכים לקבלת החטופים, שצפויים לעבור בקרה רפואית מיידית עם חזרתם, בפיקוח הצלב האדום. בתי החולים שיקלטו את החטופים יהיו: איכילוב, שיבא ובילינסון, ובתי חולים נוספים ערוכים לקבלתם במתכונת חירום. יחידות טיפול נמרץ ערוכות לטיפול בחטופים במקרה הצורך.
במסגרת ההבנות, ישראל התחייבה לשחרור של עד 2,000 אסירים פלסטינים מהכלא, בכפוף לאישור הממשלה ולמנגנון סינון שימנע את שחרורם של מחבלי הנוחבה אשר היו מעורבים בטבח השבעה באוקטובר.
הנשיא טראמפ, שהיה מעורב במו"מ לכל אורכו, צפוי להגיע לישראל בימים הקרובים ואף הוזמן לנאום בכנסת. משפחות חטופים מסרו כי פנו רשמית לוועדת פרס נובל לשלום והמליצו להעניק לו את הפרס על פועלו בקידום העיסקה.
הסיוע ההומניטרי לעזה
הסכם שחרור החטופים כולל גם התחייבות רחבת היקף להזרמת סיוע הומניטרי לרצועת עזה, אשר יכלול מזון, תרופות, דלק וציוד חירום אזרחי. מבחינת המשפט הבינלאומי, מדובר באחד מעקרונות היסוד של הדין ההומניטרי, הקובע כי על מדינה השולטת בפועל בשטח או החוסמת אותו, לאפשר מעבר סיוע לאוכלוסיה אזרחית המצויה בסכנת חיים. אמנת ז'נבה הרביעית מחייבת לאפשר גישה הומניטרית, בתנאי שננקטים אמצעי פיקוח סבירים למניעת סיכון בטחוני.
לישראל עומדת הזכות לבדוק כל שיירת סיוע, לעכב העברות מסוימות מטעמים בטחוניים, ואף להתנות את קיום ההתחייבות בעמידה הדדית מצד חמאס בתנאי ההסכם. שימוש לרעה בסיוע – כגון תפיסת מזון על ידי מחבלי חמאס, אחסונו במחסנים צבאיים או הסבתו לצרכים מבצעיים – עלול להיחשב כהפרה חמורה של המשפט הבינלאומי ואף לפשע מלחמה.
על אף דרישות מצד הקהילה הבינלאומית, ההסכם אינו כולל מנגנון פיקוח עצמאי או ניטרלי על חלוקת הסיוע, והפיקוח בפועל נתון לשיקול דעתם של הצדדים ולמעקב דיפלומטי בלבד. היעדר מנגנון פיקוח מעלה שאלה משפטית מהותית – האם במצב של סטייה או הפרה מצד חמאס, תוכל ישראל להפסיק את אספקת הסיוע מבלי להיחשב כמי שמפרה את התחייבויותיה? לפי פרשנות מקובלת, כל עוד תיעשה פעולה מדורגת ומנומקת, ובכפוף להוכחות, לא תיחשב ישראל כצד מפר. עם זאת, מדובר בשדה משפטי רגיש במיוחד, בו כל החלטה מדינית עשויה להיבחן לא רק בזירה המקומית, אלא גם באולמות הדיון הבינלאומיים.
מעמדו המשפטי של ההסכם עם חמאס
חמאס הוא ארגון טרור לפי הדין הישראלי ולפי ההכרה של מדינות רבות ואיננו מדינה ריבונית. בהתאם לכך, ההסכם עימו אינו כלול באמנה בינלאומית מחייבת על פי הדין הבינלאומי הקלאסי. עם זאת, הדין ההומניטרי מאפשר קיומן של הבנות מדיניות בין מדינות וישויות לא-מדינתיות, בתנאי ששני הצדדים מקיימים את התחייבויותיהם בפועל. מבחינה מעשית, להסכם כזה יש מעמד של חוזה פוליטי-מדיני, שמחייב את הצדדים ברמה התנהגותית ולא פורמלית.
המשמעות המשפטית היא שהפרתו מצד אחד הצדדים לא תוכל להידון בבית משפט בינלאומי רגיל, לרבות בית הדין לצדק בהאג. כלומר, לא ניתן להעמיד את חמאס לדין באשמת "הפרת חוזה מדיני", משום שהוא איננו ישות משפטית מוכרת. במקביל, לא קיימת סמכות אכיפה של גוף ניטרלי כלפי הפרת התחייבויות כמו שחרור אסירים או הפסקת אש, למעט סנקציות דיפלומטיות, לחץ ציבורי או תגובה צבאית מצד ישראל.
עם זאת, קיימים תקדימים משפטיים במדינות שונות (בהן ארה"ב, גרמניה, קנדה וצרפת) לפיהם ניתן להגיש תביעות אזרחיות פרטיות נגד ארגוני טרור בגין גרימת נזק לנפגעים אזרחיים. תביעות אלו מתבססות על חקיקה מקומית או על עקרונות של אחריות נזיקית בינלאומית גם כאשר הנתבע אינו ישות מדינתית מוכרת. המשמעות היא כי משפחות חטופים או ארגוני זכויות אדם עשויים לפעול בערוצים אלה, במטרה להטיל אחריות אישית על בכירי חמאס.
זכויות החטופים לפי הדין ההומניטרי
מאז נחטפו לרצועת עזה, חלים על החטופים דיני השבי הקבועים באמנת ז'נבה הרביעית. לפי הוראות אלו, גם אזרחים שאינם לוחמים זכאים להגנה, ובכלל זה קשר עם משפחותיהם, טיפול רפואי, ביקורי גופים בינלאומיים ותנאים הולמים. כידוע, לא היה פיקוח כלל על מצבם של החטופים, תוך העדר מוחלט של מידע וטיפול רפואי ובידוד ממושך ואכזרי הכולל השפלות, עינויים והזנחה עד מוות.
כל אלה נחשבים לעבירות מלחמה, אולם האפשרות להעמיד את חמאס לדין בגין הפרות אלו אינה פשוטה. קיימת אפשרות להפעיל כלים מדיניים ומשפטיים עקיפים, כגון חקירה בינלאומית, בקשות לצווי מעצר אוניברסליים או קמפיין ציבורי רחב שיציב את המפקדים באחריות מוסרית ומשפטית ברמה בינלאומית. האם זה יקרה? כנראה שלא.
שחרור האסירים הפלסטינים – שיקול דעת מדיני
שחרור האסירים הפלסטינים מחייב החלטת ממשלה ואישור קונקרטי על פי חוק יסוד: הממשלה. למרות שההחלטה היא בגדר פעולה מדינית, עליה לעמוד באמות מידה של סבירות, שקיפות ושמירה על בטחון הציבור. בעבר, בג"ץ נמנע מהתערבות בהחלטות דומות, אך הדגיש כי על הממשלה לפרסם את רשימות האסירים ולהנגיש את השיקולים לציבור.
היות ומדובר בשחרור אסירים בעלי פרופיל אלים במיוחד, תעלה כפי הנראה שאלה משפטית באשר למידת הסבירות והאיזון שבהחלטה. מנגד, עד היום, בעסקאות שחרור מחבלים לא התערב בג"ץ בהחלטות הממשלה.
העברת החטופים החללים – היבטים משפטיים והלכתיים
בהתאם לחוק בישראל, החזרת גופות דורשת זיהוי ודאי וחקירה פתולוגית. אי זיהוי מוחלט או מסירת גופות במצב בלתי ניתן לבדיקה מעוררים קשיים משפטיים, הלכתיים ונפשיים. מדינת ישראל נדרשת למסור למשפחות מידע מלא על נסיבות המוות, מועדו ועל זהות הגופה. בנוסף, עדויות להתעללות שעברו החללים יכולות להביא לקמפיין נגד חמאס, אך כאמור, ללא יכולת אמיתית להביאו אל הדין.
המשך ההסכם – תכנית 20 השלבים של טראמפ
ההסכם הנוכחי לשחרור החטופים מהווה רק את השלב הראשון בתכנית רחבת היקף שמקדם טראמפ, הכוללת מתווה מדיני לשיקום עזה ולסיום הלחימה ברצועה. תכנית זו כוללת הפסקת אש ארוכת טווח, נסיגה מלאה של כוחות צה"ל, הקמת מנהל טכנוקרטי במקום שלטון חמאס, הקמת גוף בינלאומי מפקח והזרמת סיוע נרחב תוך ערבויות משפטיות מצד מדינות ערב והמערב.
מבחינה משפטית, כל שלב נוסף בתכנית ידרוש החלטות ממשלה חדשות, הסדרה מול הכנסת ולעתים גם שינויים חוקתיים. כך למשל, הקמת כוח בינלאומי בפיקוח מצרי־אמריקאי תחייב תיאום משפטי עם חוק יסוד: הצבא, והקמת מינהל טכנוקרטי עלולה לעורר התנגדות במועצת הביטחון הפלסטינית. בנוסף, חלק מהמרכיבים מחייבים פיקוח בינלאומי, דבר שחמאס הביע התנגדות נחרצת לקראתו. נכון לעכשיו, אין מסגרת משפטית בינלאומית מחייבת לכל רכיבי התכנית והיא נתונה לשינויים בהתאם לקצב ההתקדמות בשטח.
לפי מקורות מדיניים, הטיוטות שנדונו כוללות שלבים קונקרטיים נוספים: פירוז הדרגתי של הרצועה מנשק כבד, הקמת מערך פיקוח על גבולות מצרים וישראל באמצעות כוח בינלאומי וכן יצירת מנגנון ערבויות משפטיות בין מדינות ערב וישראל, שיבטיחו את עמידת הצדדים בהתחייבויותיהם. עוד נבחנת האפשרות להקים מסלול בוררות בינלאומי למחלוקות עתידיות ומנגנון מימון לשיקום תשתיות אזרחיות תחת פיקוח זר. כל אלה מציבים שאלות משפטיות מורכבות הנוגעות לריבונות, לחוקי היסוד ולתחולת הדין הבינלאומי הפומבי על שטח שאינו מוכר כמדינה.
הסכם היסטורי
ההסכם שנחתם הוא מהלך היסטורי תקדימי, טעון רגשית וחברתית, אך גם מורכב מבחינה משפטית. ישראל מצויה בעמדה רגישה, שבה עליה לנווט בין הצורך המוסרי להשיב את אזרחיה לבין חובתה לפעול לפי הדין, תוך שמירה על עקרונות הומניטריים, מנגנוני בקרה ושקיפות ציבורית. זהו רגע של שמחה גדולה אך גם של אחריות משפטית כבדה.
המשמעויות המשפטיות והמדיניות של ההסכם יתבהרו עם הזמן, ככל שייוודע כיצד ימומשו שלביו הבאים, מי יפקח עליהם ומה יהיה מעמדם המשפטי של הגופים שייקחו בו חלק. ההיסטוריה מלמדת כי דווקא הסכמים מהסוג הזה נבחנים לאורך זמן במבחן הדין, הציבור והמצפון.
