החשד למחדל נוסף באסותא: מתי טעות בטיפולי פוריות הופכת לרשלנות רפואית?

עבור נשים וזוגות רבים, טיפולי פוריות הם הדרך היחידה אל אחד החלומות הגדולים ביותר - להפוך להורים. הדרך הזו כרוכה לא פעם בחודשים ואף בשנים של בדיקות, טיפולים, זריקות, המתנה ואכזבות, ובעיקר בהרבה מאוד תקווה ואמון בצוותים הרפואיים שמלווים אותה.

דווקא בתחום הרגיש הזה, טעות עלולה לשנות חיים. השבוע נחשף לכאורה, מקרה נוסף באסותא רמת החייל, שבו נטען כי אם יחידנית שבחרה להביא לעולם שני ילדים מאותו תורם זרע גילתה לאחר לידת בנה השני כי הילדים אינם מאותו אב ביולוגי וזאת לאחר בדיקת DNA שביצעה בחו"ל. המקרה, שעדיין נמצא בבדיקה, מצטרף לפרשת התינוקת סופיה באסותא ראשון לציון, שבה הוחזר לרחמה של מטופלת עובר שלא היה שלה מבחינה גנטית.

המקרים האלה התרחשו באסותא וזכו לחשיפה ציבורית גדולה, אבל האפשרות לטעויות אינה שייכת כמובן למוסד רפואי אחד. טיפולי פוריות הם תהליך מורכב הכולל שלבים רבים, אנשי צוות, דגימות וחומר גנטי, וכל כשל בזיהוי, בתיעוד או בבקרה עלול להיות בעל השלכות קשות.

מתי טעות בטיפולי פוריות הופכת לרשלנות רפואית, מי נושא באחריות, כיצד אפשר להוכיח מה השתבש ומה יכולים המטופלים לעשות כדי לשמור על זכויותיהם - ואולי גם להפחית את הסיכון? עו"ד ד"ר דניאל שבח, מומחה לרשלנות רפואית, מסביר.

המשוואה ההפוכה: נזק קל יותר, רשלנות חמורה יותר

"לכאורה, המקרה החדש נראה 'קל' יותר מפרשת מחדל העוברים הקודמת באסותא", אומר עו"ד ד"ר שבח. "שם היה מדובר בעובר שהושתל ברחמה של אישה שאינה אמו הגנטית - טעות שהובילה למצב של הורים ביולוגיים והורים מגדלים נפרדים. במקרה שלנו, לעומת זאת, הביצית היא של האם, ואם יתברר שאכן נעשה שימוש בזרע של תורם אחר מזה של הילד הראשון, האחים הם למעשה חצי-אחים בלבד."

אלא שכאן, הוא מדגיש, נכנסת לתמונה מה שהוא מכנה "המשוואה ההפוכה". "בעוד שחומרת הנזק המשפחתי נמוכה יותר, אם החשד יתברר כנכון, חומרת ההתרשלות עשויה להיות דווקא גבוהה ומובהקת יותר. אני לא רוצה לומר שהמקרה קל - הוא חמור וקשה - אבל ביחס לפרשה הקודמת, מבחינת הנזק, הוא קל יותר. ומנגד, אם אכן אירעה כאן טעות כפי שנטען, מבחינת הרשלנות מדובר במקרה קשה בהרבה."

רף הזהירות שעלה - "צפיות הנזק הפכה למוחשית"

הבסיס להבחנה הזו, מסביר עו"ד ד"ר שבח, נעוץ במה שהתרחש אחרי הפרשה הקודמת. "בפרשה הקודמת אסותא עוד יכלה לטעון - והטענה אכן נשמעה ברקע - שמדובר בתקלה נדירה, בטעות אנוש חריגה או בכשל ראשוני במערכת עמוסה. אבל בעקבות אותה פרשה הוקמה ועדת בדיקה מיוחדת של משרד הבריאות, הייתה ביקורת שיפוטית בכמה פסקי דין בערכאות שונות, הנושא אף הגיע לבית המשפט העליון, ותוקנו נהלים חדשים ומחמירים לזיהוי ולהצלבת דגימות במעבדות הפוריות."

המשמעות המשפטית, לדבריו, דרמטית. "מבחינה משפטית אנחנו קוראים לזה חובת הזהירות הקונקרטית, והרף שלה עלה. צפיות הנזק, שבמקרה הקודם הייתה עדיין תיאורטית, הפכה עכשיו למוחשית. ולכן אני מעריך שכשבית המשפט יבחן את המקרה החדש, הוא יחיל סטנדרט זהירות גבוה ומחמיר הרבה יותר - שכן המוסד היה כבר תחת התרעה ופיקוח צמוד, ואם יתברר שהחשד במקרה הנוכחי נכון, הרי שכשל נוסף התרחש למרות זאת."

הדפוס החוזר: מתי טעות בודדת הופכת לכשל שיטתי

מכאן מגיע עו"ד ד"ר שבח לנקודה שהיא, לדבריו, לב העניין - המשמעות שעשויה להיות לחזרה על טעות דומה, אם יתברר כי גם במקרה הנוכחי אכן התרחש כשל. "כשטעות זיהוי מעבדתית חוזרת על עצמה, זה כבר לא תפוח רקוב אחד או תקלה מקרית. יש כאן סלסלה שלמה של תפוחים רקובים. זה מלמד בצורה מובהקת שהמערכת לא הפנימה את הלקחים שהייתה צריכה להפיק, למרות ההצהרות - בבית המשפט וגם בתקשורת - שהלקחים הופקו. אנחנו מדברים כאן על רשלנות קשה מאוד, אולי אפילו ברמה של עצימת עיניים, בגלל הדפוס החוזר."

היכן עלולה להתרחש הטעות?

באשר לנקודות התורפה, עו"ד ד"ר שבח מדגיש כי אינו רופא ואינו מנהל את ההליך הרפואי, אך מצביע על מספר צמתים אפשריים. "במקרה שלנו ייתכן כשל בבנק הזרע - למשל החלפה של הזרע עוד שם - או לחלופין שהזרע הנכון סופק, אך התרחשה החלפה בשלב הטיפול באסותא עצמה." הפתרון, לשיטתו, הוא שרשרת בקרה רציפה: "מרגע תרומת הזרע או הביצית ועד ההפריה וההחזרה חייב להתקיים רצף עקבי. בכל צומת קריטי צריך לוודא שנשמר המקור הגנטי המקורי, ולבדוק לפני ואחרי כל שלב. רק כך אפשר להגיע למצב שבו התקלות מתאפסות - זה הסטנדרט שצריך להיות."

 

מה יכולה מטופלת לעשות

לשאלה מה כדאי לבדוק ולדרוש לפני תחילת טיפול, משיב עו"ד ד"ר שבח בכנות. "לפי חוק זכויות החולה קיימת חובת יידוע מלא, וזכותה של המטופלת לקבל הסבר על ההליך. אבל מבחינה פרקטית, השליטה המלאה בהליך הרפואי נמצאת בידי המוסד. אי אפשר לרדת לרזולוציה של כל שלב, וגם אם אפשר היה - זה לא היה מונע בהכרח מקרה של רשלנות.  דרישת הסברים כזו או אחרת פשוט לא תקטין את הסיכון לכשל חוזר."

לעומת זאת, כשמתעורר חשד, ההמלצות שלו חד-משמעיות. "לשמור על כל המסמכים - רפואיים והסכמיים כאחד מהרגע הראשון, "כי בדיעבד אי אפשר לדעת היכן בדיוק אירעה הטעות. יש זכות מלאה לקבל את כל החומר, וזו לא שאלה של נכונות אלא של חובה. וברגע שיש חשד ראשוני, אפילו רק תחושה או אינטואיציה לא טובה, כדאי לערב כבר בשלב זה עורך דין המתמחה ברשלנות רפואית."

"הדבר מדבר בעד עצמו"

דווקא בהוכחת הרשלנות, אומר עו"ד ד"ר שבח,  מצבה של המטופלת עשוי להיות טוב מכפי שנדמה. לדבריו, אם יתברר כי החשד במקרה הנוכחי נכון, "אלה מקרים שבהם הנזק כה ברור וכה מובהק, שחלה עליהם דוקטרינה מרכזית בדיני הנזיקין - 'הדבר מדבר בעד עצמו'. במקרה רגיל התובע צריך להוכיח שהרופא התרשל. אבל במקרים הברורים האלה נטל ההוכחה מתהפך: המוסד הוא שיצטרך להוכיח שלא התרשל. יש לכך משמעות עצומה מבחינת סיכויי ההצלחה בהליך."

ולכך עשויה להתווסף, לדבריו, עילה נוספת. "מעבר לרשלנות, יש כאן גם הפרה הסכמית ברורה. הוסכם והותנה שתרומת הזרע תהיה מאותו תורם - האם קיבלה משהו אחר. אילו ייצגתי בתיק, הייתי רוצה קודם כל את מסמך ההסכם הזה."

לא רק נזק רפואי: על מה אפשר לקבל פיצוי?

לגבי הפיצוי, עו"ד ד"ר שבח מסייג: "כל ראשי הנזק שנוגעים לפגיעה באוטונומיה, בהסכמה מדעת ובתכנון המשפחה הם ברי-תביעה. אבל צריך לזכור שכשמדובר בילוד בריא, אלה נזקים בלתי ממוניים, ובישראל שיטת המשפט שמרנית מאוד בפסיקת נזקים כאלה. בתי המשפט נוטים לפסוק ביתר קלות כשיש הוצאה כספית מוכחת, ופחות כשמדובר בכאב, בסבל ובפגיעה כללית יותר." ובכל זאת, הוא מעריך שהמקרה הזה עשוי לחרוג מהכלל. "נוכח ההד התקשורתי הגדול וכפי שהפרשה מתגלגלת בציבור הישראלי, אני חושב שבית המשפט לא יוכל שלא לפסוק פיצויים גבוהים מאוד, למרות הגישה השמרנית הכללית."

 

 

האם גם המדינה עשויה לשאת באחריות?

בסיכומו של דבר, עו"ד ד"ר שבח חוזר לנקודת הפתיחה ומסביר כיצד עשויה להיבחן האחריות אם יתברר כי החשד במקרה הנוכחי נכון. 

" זה פשוט לא היה צריך לקרות שוב. לכאורה המערכת תיקנה את עצמה ומשרד הבריאות התערב. יש אפשרות - פחות סבירה בעיניי, שהנהלים שנקבעו אחרי הפרשה הקודמת לא היו מספיקים, ואז ייתכן שתקום עילה גם נגד משרד הבריאות ומדינת ישראל, לצד אסותא."

גילוי נאות: עו"ד ד"ר דניאל שבח אינו מייצג בתיק הנדון, והתייחסותו ניתנה כמומחה לתחום הרשלנות הרפואית.

עו"ד ד"ר דניאל שבח הוא מייסד ובעלים של משרד שבח עורכי דין, ובעל ניסיון רב בתחום הנזיקין והביטוח, לרבות תביעות רשלנות רפואית. הוא משמש כיועץ המשפטי של לשכת סוכני הביטוח בישראל, מרצה וכותב בתחומי התמחותו. בעל תואר דוקטור למשפטים, תואר ראשון במשפטים ותואר שני בפילוסופיה.

 

*המידע במאמר זה הינו כללי בלבד ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי מקצועי

** חלק מהתמונות והתכנים המופיעים בכתבה זו הוכנו בעזרת מחוללי בינה מלאכותית. אם זיהיתם תמונה או תוכן כלשהו בו אתם בעלי זכויות יוצרים, אתם רשאים לפנות אלינו ולבקש לחדול משימוש בו, באמצעות כתובת המייל mailto:[email protected]