בימים אלה שוטף את הארץ גל של מחאה, הבא לידי ביטוי בהפגנות רחבות היקף, ובהקמת אוהלי מחאה בשטחים ציבוריים ועירוניים תוך ביצוע פעולת "השתכנות", שביטוייה בהצבת מספר רחב של אוהלים, מבנה טרומי לשירותים, גנרטורים, מקררים ישנים, שולחנות כסאות וחפצים נוספים.
במאמר זה נבחן את הגבולות של חופש הביטוי, באמצעות "הפגנה" או הקמת אוהלי מחאה של פרטים מסוימים, במקום מסוים.

זכויות יחסיות
דבר ידוע הוא, כי הזכות לחופש ביטוי וזכות המחאה והפגנה (right to demonstrate) זכויות חשובות הן, אך אלה זכויות יחסיות אשר אין פירושן שכל מי שרוצה בכך רשאי למחות ולהפגין בכל דרך שתראה לו מבחינת המקום, הזמן ודרך ההפגנה ואופייה. לפיכך, נקבע בעבר העיקרון הברור, לפיו:" כשם שזכותי להפגין ברחובה של עיר מוגבלת בזכותו של חברי למעבר חופשי באותו רחוב, כן מוגבלת זכותו של חברי להלך ברחובה של עיר בזכותי לקיים אסיפה או תהלוכה". (בג"צ 148/79 סער נ' שר הפנים והממשלה, פ"ד לה( 2)169, 177).

כך, פסק בעבר בית המשפט הגבוה לצדק, כי אין להמשיך ולקיים בקרבת בית ראש הממשלה, משמרת מחאה מתמדת, הכוללת גרר ועליו שילוט ובו נאמר, "אריאל פתח את הר הבית לבני ישראל!", בעוד העותרים לא פנו בצוקה מסודרת לעיריה, כדי לקבל אישור למחאה מתמדת על ידי הצבת הגרר. ( ראה, בג"צ 3634/02 טבנקין נ' עירית ירושלים).

שאלה דומה הועלתה במסגרת עתמ (ת"א) 1112/03 מר ישראל טויטו יו"ר עמותת "מכל הלב" נ' עירית תל אביב ואח' ( התפרסם במאגר נבו), (להלן:"פרשת ישראל טויטו") , וזאת לאחר שבמשך תשעה חודשים, תפס ישראל טויטו, ביחד עם קבוצת אנשים נוספים, קרקע בחלק הדרומי של כיכר המדינה, תוך ביצוע פעולת "השתכנות" שבאו לידיד ביטוי בהצבת אוטובוס מגורים ומספר אוהלים, כהפגנה כנגד מדיניותה החברתית של הממשלה הפוגעת בשכבות החלשות של האוכלוסייה.

היקפה של זכות ההפגנה
כב' השופט ד"ר מודריק עודד דן בחוקיות הצו שהוצא על ידי עירית תל אביב , לסילוק יד המשתכנים בכיכר המדינה, תוך בחינת השאלה אם זכות היסוד להפגין, כוללת בחובה גם זכות בלתי מוגבלת לתפוס שטח המצוי בשימוש הציבור להציב בו אוהלים, רהיטים מיני חפצים שונים ומשונים וליצור בו מוקדי לכלוך ואשפה ?
ראוי לציין, כי העיריה טענה בפרשת ישראל טויטו, כי אילו היה מדובר בהפגנה מוגבלת בזמן, העיריה לא היתה מונעת מישראל טויטו ומקבוצתו, למחות גם בדרך שננקטה על ידם.
מעבר לכך, העירייה הוסיפה וטענה, כי אין לה כל התנגדות שאנשי הקבוצה, ישהו בכיכר בגפם, בלי אמצעי "ההתנחלות" שלהם.

בסופו של יום, פסק כב' השופט ד"ר מודריק עודד, כי הקמת "שכונת אוהלים" למען מחאה הנמשכת חודשים רבים וקיצה אינו נראה באופק, מפרה את האיזון בין הזכות להפגין לזכויות ולאינטרסים שמנגדה, שבודאי היו נדחים מפניה אילו היא היתה נתחמת למגבלות סבירות של זמן, מקום ואמצעים. כב' השופט ד"ר עודד מודריק הוסיף ופסק, כי ההפרעה המתמשכת לזכות הרבים לשימוש בחלק התפוס של שטח הכיכר, הפגיעה האסתטית, התברואתית המשליכה גם על ענייני בטיחות (חיבור "פיראטי" לפנסי הרחוב, פסולת המעלה צחנה והיא מקור למחלות, ניצול ה"כסות" של קיום המאהל בידי עוברים ושבים לחנייה לא חוקית ומסוכנת על הכיכר) והתחושה של "יצירת עובדות" בלי דין ודיין; כל אלה, ביחד ולחוד, בחלוף זמן כה רב, מסיגים מפניהם את זכות ההפגנה.

היתר לפי חוק התכנון והבנייה
ברע"פ 5086/97 אזולאי בן חור נ' עירית תל אביב (פורסם במאגר נבו), דן בית המשפט העליון, בסיטואציה זהה, שבה שלוש עשרה משפחות, הקימו במהלך חודשיים מאהל על מקרקעין פרטיים, בשכונת התקווה שבתל אביב נגד מדיניות עירית תל אביב, שהציבה קריטריונים קשוחים לסיוע בדיור לזוגות צעירים. כב' השופט זמיר קבע באותה פרשה, כי אין ספק, כי האוהלים, הסככה ומבנה השירותים הטרומי, שהוקמו במאהל המחאה הינם בגדר "בנין" כהגדרתו בחוק התכנון והבנייה, גם כאשר אין מאהל המחאה, מחובר למים וחשמל. ולפיכך, המסקנה המתבקשת היא, שהקמת מאהל צריכה היתה לקבל היתר, לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה.

לאור האמור, כב' השופט זמיר פסק, כי יש להורות על הריסת אוהל המחאה.
זאת, משום שאילו חופש ההפגנה היה נותן הכשר להקמת בניין ללא היתר, בניגוד לחוק התכנון והבניה, ודאי היו קמים מאהלים ומבנים אחרים כפטריות לאחר הגשם לצורכי מחאה, כזאת או אחרת, ברחבי הארץ.
לא זו בלבד: ודאי היו גם חוקים אחרים שהיו נופלים קורבן לחופש ההפגנה או לזכויות יסוד אחרות. למשל, אילו היה מותר להקים מאהל בניגוד לחוק לצורך מחאה, מדוע לא יותר גם לפלוש לדירות ריקות לצורך זה? ובעצם, מדוע אסור יהיה, לפי תפיסה זאת, לקיים התקהלות או לערוך הפגנה ללא רישיון מן המשטרה, בניגוד לחוק הדורש רישיון כזה?
לפיכך, בית המשפט העליון, דחה את טענת המבקשים, לפיה גם אם ההפגנה כרוכה בהפרת חוק התכנון והבניה, אין בכך בכדי לשלול את חופש ההפגה.

המסקנה: חופש ההפגנה לא גובר על חובת הציות לחוק
ניתן להיווכח, כי עמדת הפסיקה הינה חד משמעית לפיה, חופש ההפגנה אינו גובר על חובת הציות לחוק. הוא קיים ומוגן במסגרת החוק. החופש להפגין נגד מדיניות העירייה ו/או הממשלה קיים, אך הוא אינו כולל חופש להקים מבנים בניגוד לחוק התכנון והבניה. המפגינים רשאים להפגין בדרכים שונות, במסגרת החוק, אך אסור להם להפר את החוק, באופן הפגנתי.

אין ספק, שאין זה דבר פשוט לראש עיר, לעשות שימוש בסמכותו כיושב ראש ועדה מקומית לתכנון ובניה, ולהוציא צו הריסה למאהל מחאה, שהוקם בשטח העיר.

אנו סבורים, כי לאור האמור לעיל, ועם כל הצער שבדבר, ראשי הערים, לא יוכלו להמשיך ולעצום את עיניהם, ולהימנע מעימות משפטי גלוי, עם ציבור המפגינים ו"המשתכנים",  בסיטואציה עובדתית, בה ציבור המפגינים והמשתכנים, לא תוחם את שהותו בזמן, וזאת מתוך החובה המוטלת על ראשי הערים,  למלא תפקידם כראוי , על פי החוק ובהתאם לשלטון החוק.

* המחבר הינו בעל משרד עורכי דין העוסק במשפט מינהלי ומשפט פלילי